徐洪武

《行政许可法》第8条有关变更或撤回已生效许可时对相对人予以补偿的规定，部分地具有维护相对人期待可能性的功能，但是此方面的规定尚可补充。

文章来源：《财经法学》2021年第1期 进入专题： 地方政府债务风险 。尽管我国尚无《地方政府破产法》，但《预案》所要解决的其实就是地方政府破产的问题。

这一宪法规定实质上确立了我国财政议会中心主义原则，即保证人大对重大财政事项的最终决策权，这成为财政民主主义的首要内容。为此，巴西制定《财政责任法》确立了联邦不救助的规则，并以明确的量化指标设定了州政府在支出控制、债务上限、举债途径之禁止等多方面目标，[31]以此确立了地方政府债务风险的法律责任。而且政府提供的公共服务对应于一般纳税人，而地方债对应于特殊的债权。也就是说，地方人大在地方事务上依法拥有相对独立的法定职权。该法案对联邦破产法院的权力予以约束，不允许其接管地方政府管辖权或控制地方政府财政，以保障州政府控制地方政府的权力不受联邦破产法院侵犯。

在我国，地方政府行政首长任期较短，更关注任期内的政绩，当无足够的财政资金时，多借债融资。《企业破产法》适用的前提是企业法人主体资格的确立，如果企业法人主体资格未定、产权不明，就无法适用破产程序，破产还债的责任也无法落实。尤其是在疫情防控常态化的背景下，应急状态具有了持久性，行政许可制度如何适应、满足、支持、维护新常态下的生产生活秩序，满足既重结果，也重过程中手段的政策性权衡与调适[3]的目标，已成为行政法治必须回答的课题。

废止不仅与依法行政原则不矛盾，反而与该原则一致，并且受该原则的支持。[19] 王太高：《论行政许可中止》，载《法学》2014年第4期，第92页。只要许可带有期限，那么就有适用中止制度的可能。第二，如果被许可人由于应急状态未能及时提出申请，如果能够提供证明这种客观不能，许可实施机关可以决定受理已超过有效期的许可延续申请，并对届满后继续运行的行为不以无证无照经营处罚。

应急状态下，应当放宽许可延续的申请期，对延续申请可以采用形式和书面审查，并建立依职权延续和临时延续制度。应急状态下，行政机关可以据此采用不同于常态的监管方式、范围和标准。

例如，在作出最终行政处罚决定前发出的预处罚决定书。如果一项许可本身负有义务、条件或负担，而相对人无正当事由不履行，则可以直接废止。作者简介：于文豪，法学博士，中央财经大学法学院教授。[7]情事变更原则的重点是对法律关系确定后出现当事人意想不到的情事的变通处理，目的是消除情事导致的不公平后果，维护法律关系的实质公平，从而相对灵活地应对社会异常变化。

并且，《行政许可法》第28条第1款要求，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫应当由符合法定条件的专业技术组织实施。如果没有上位法规定，许可实施机关以应急状态为由而决定停止受理并不符合许可法定的要求。同时也要注意，应急状态下往往导致管辖权的上收，上级行政机关会基于对下级机关的概括管理权而作出要求。此外，如果就许可是否中止产生争议，双方亦可诉诸行政争议解决程序，在处理与行政行为有关的争议或纠纷过程中，司法机关、复议机关或行政行为做出机关在必要时可依申请或依职权宣告行政行为效力中止[23]。

当事人基于应急状态而停工停产停业的，可以不可抗力为由向合同相对方主张履行不能。据此，应急状态下的许可延续可以作出符合实际需要的制度设计。

有学者认为，《行政许可法》并未规定信赖利益保护原则，只是体现了信赖利益保护的理念。这种义务具有给付的性质，如果基于非相对人的原因而履行不能，行政机关应当承担一定的法律后果，如给予金钱赔偿或补偿、调整许可期限、变更许可内容、降低许可实施的要求等。

临时性许可也可以针对临时的从业主体，授予其特定的资格资质。[4]导致上述问题的形式原因在于紧急状态的法规范缺位，根本原因则在于我们对何为紧急状态的认识不明。[4] 李晓安：《国家紧急权力规范约束的法治逻辑》，载《法学》2020年第9期，第54页。在公法上，情事变更原则的适用要件应当包括以下方面：法律关系基础事实发生了变动。但是，要区分上级机关的决定、规定是否直接对外作出，是否对具体相对人产生拘束力。在《行政许可法》等上位法未规定许可中止制度的情形下，法规、规章等下位法无法作出规定。

如果被许可人无过错，那么因行政主体或客观情况的变化而导致许可中止，却没有期限的延续，这对被许可人是不公平的，有损其信赖利益，莫不如不存在中止制度。国家市场监管总局、国家药监局、国家知识产权局发布的《支持复工复产十条》[2]提出，以下情况因疫情影响可以延长行政许可期限：登记事项发生变化的，延期至疫情解除后办理变更。

行政行为的存续力 一、问题的提出 作为政府管理经济社会事务的一种重要制度形态，当面临大规模公共卫生事件、重大自然灾害或事故灾难以及重大经济社会危机等具有一定周期持续性的应急状态时，行政许可制度应当提供适宜且稳定的处理方案。按照谁许可谁监管的逻辑，许可授予机关同时也是许可废止机关。

为了尊重行政行为存续力，行政行为的废止必须慎重为之，必须符合依法行政的要求。对被许可人来说，中止许可其实是对其存续利益的保护，具有一定的权利性。

（3）政府授权社会提供公共物品的许可模式。行政许可标准即是一种裁量基准。有效期延续与美国的许可更新（renewal）制度有相似之处，但不能等而视之。废止的目的是使行政行为适应新的情况[34]，许可实施机关本身并无过错，而补偿必然会成为处置应急状态的一大障碍。

需要换证的，可延期至疫情解除后办理。期待可能性（Zumutbarkeit）是情事变更原则内涵中的核心要素之一。

值得注意的是，许可废止是否适用听证程序？按照正当程序原则，作出不利于相对人的行政行为应当听取其意见。进而，政府采取了应急处置措施，并且该措施具有一定的时间持续性，如要求某些行业在一定期间停止生产经营活动，从而使原本的正常状态发生较大变动。

许可中止制度在应急状态下具有适用空间，其核心在于有效期的中止，适用于被许可人无过错的情况，有必要在《行政许可法》中加以规定。第一，可否简化受理程序。

第四，民法上的不可抗力规则在行政法上没有规范依据。由此，可以形成应急状态、紧急状态以及战争状态三种非常态法治的类型。地方政府采取的停工停业停产、关闭或限制使用设备设施场所等措施，性质上应当属于许可实施的中止形态。第一种观点认为，许可中止是对被许可人的处罚。

但是，紧急状态意味着政治、经济、社会等各个方面的全方位调整，尤其是政治、军事等方面，其决定主体和标准都是相当高的驾车人员冯某恒推门撞开警察，舒某秋持铁管从左驾驶位跳出，一棍击中警察黄某文胸部。

枪支使用合法性审查唯一相关的是警察视角下处理警情的客观事实。法院认为，第四修正案所规定的内容中没有要求警员预见他的同事所采取的先前行为，即未实施表明警察身份与警告程序。

法院否定其属于合理的预见范围。此外，该案最早提出呼吸的空间，即针对合理但事实上的误判，如果不存在明显的不称职和明知的故意，符合事中客观理性标准的执法过程中产生的认识错误应当被容忍。